Los escándalos en la contratación pública son recurrentes en la medida que cada año las necesidades del Estado por satisfacer el interés general se desbordan, o cuando la ambición de los gobernantes de turno, aumentan la contratación sin justificación objetiva o saliéndose de los cauces de la legalidad. Es importante precisar que la Contratación es uno de los deberes más elevados de los servidores públicos para garantizar los derechos fundamentales y hacer respetar las libertades de los ciudadanos. En efecto, el artículo 1° constitucional consagra a Colombia como un Estado social de derecho fundado, entre otros principios, en la prevalencia del interés general. Por su parte, el artículo 209 de la Constitución indica que la función administrativa está al servicio del interés general y se desarrolla con fundamento en “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. Con base en estas disposiciones, la Corte Constitucional ha ligado la actividad contractual al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Al respecto, la sentencia C-499 de 1992 señaló lo siguiente: “Para el cumplimiento de los fines del Estado es necesario el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Luego, el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello por lo que el estudio y la comprensión de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado Social de Derecho que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución”.
En primer lugar, digamos que los dineros destinados a la contratación son públicos y siguen siendo públicos hasta cuando se termine el objeto del contrato y se liquide el mismo o se reciba según las relaciones pactadas entre el contratista y la administración. Las partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder así declararse a paz y salvo. Ni la administración por el deber de vigilancia y control que tiene sobre el contratista y los dineros oficiales, ni el contratista que tiene la obligación de ejecutar en forma idónea y oportuna el objeto contratado, pueden ir en contravía del compromiso contractual de la destinación específica del anticipo, previsto de acuerdo con el plan de inversiones detallado en la oferta del contratista, según las pruebas que reposen en el expediente respectivo. Luego, bastaría demostrar que los dineros públicos entregados para ejecutar un contrato se gastaron en otras cosas diferentes al objeto contractual pactado, para que el contratista sea denunciado y procesado por la justicia penal, disciplinaria y fiscal, terminándole el contrato y, ordenando la devolución de los dineros que no hayan sido invertidos y que se le apliquen las demás sanciones legales. Por ello deben constituir póliza para el correcto manejo del anticipo.
Otro cambio trascendental, es quitar la posibilidad de que haya contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones administrativas, pues los mismos deben celebrarse exclusivamente por razones técnicas, que no puedan cumplirse con personal de planta. Hay que quitarle a la contratación la finalidad que le están dando algunos políticos de financiar sus campañas con recursos públicos. Finalmente el tema de los contratos y convenios administrativos se han convertido en un mecanismo para violar las normas pues la entidad que contrata no puede subcontratar el objeto, pues ello equivaldría a un fraude a la ley. Más si tenemos en cuenta la Sentencia C-671 de 1999 donde la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del Artículo 95 de la Ley 489 de 1998, explicando que “ en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.” Y ello se aplica no solo a la asociación de entidades públicas sino a la contratación entre ellas mediante convenios o contratos interadministrativos. Recordemos que una cosa dice la ley y otra la jurisprudencia, que aclara la aplicación de la norma. Procuraduría, Fiscalía y Contraloría deberían ser más eficaces antes de que, en verdad, acaben con esas “asustadurías” inútiles.
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