Varias organizaciones y partidos políticos han cuestionado que la esposa del presidente de la República esté gestionando recursos de donaciones para ayudar a las víctimas del terremoto del 10 de Agosto. Pero dentro de las argumentaciones no se han enjuiciado los fundamentos legales de tal actividad que, al parecer en el gobierno DELAESPRIELLA está asignada de manera directa a una sola Fundación y no a todas aquellas ESAL que puedan prestar un servicio a la comunidad. Las ESAL según la definición más atinada es “Una organización sin fines de lucro que se constituye como una persona jurídica, cuyo objetivo principal es cumplir una misión social, cultural, educativa, ambiental, religiosa o humanitaria, en lugar de generar ganancias económicas para sus dueños o socios”.
Ahora bien, el artículo 355 de la Constitución ordena: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” Dicha reglamentación está consagrada en el Decreto 092 de 2017, “Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”.
Para la contratación de una ESAL a fin de cumplir funciones públicas “Es obligatorio realizar un proceso competitivo (convocatoria abierta) cuando exista más de una ESAL idónea para desarrollar el objeto contractual, salvo excepciones específicas en actividades artísticas, culturales o deportivas”. El artículo 4º ordena: “ARTÍCULO 4º. Proceso competitivo de selección cuando existe más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. La Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista, cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de lucro. En el proceso competitivo la Entidad Estatal deberá cumplir las siguientes fases: (i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto”.
Luego, una entidad recién creada como la llamada “FUNDACIÓN COLOMBIA LUZ Y SONRISAS” no cumple con los requisitos de idoneidad para que recaude donaciones con fines destinados recuperar bienes y servicios destinados a la población colombiana, como consecuencia del terremoto mencionado. Para eso está la UNGRD cuyas funciones son, entre otras: “La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD) de Colombia es la entidad encargada de liderar y coordinar el Sistema Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (SNGRD). Sus funciones principales incluyen: Coordinar el Sistema Nacional (SNGRD): Dirigir, articular y fortalecer el funcionamiento de las entidades públicas, privadas, comunitarias y de socorro (como bomberos, defensa civil y cruz roja) en los niveles nacional y territorial. Conocimiento del riesgo: Promover la identificación, análisis, evaluación, monitoreo y estudio de los factores de riesgo de desastres en el país.” El Presidente no puede motu proprio quitarle las funciones a una entidad pública y asignárselas a una entidad particular de manera directa, pues ello implicaría la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 410 CP) y usurpación de funciones públicas (Art. 425 CP). Pero lo más grave es que el Presidente no puede contratar con una Fundación presidida por su esposa, pues se violaría el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. (Art. 408 CP). Tres delitos clarísimos con la misma actuación de la Fundación en una contratación y actuación gravemente ilegal.
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